一、天津市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》（2020年12月21日发布）
建设工程司法解释（二）第24条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。
发包人与监理人订立的建设工程委托监理合同，依法属于委托合同，不适用建设工程施工合同相关法律、司法解释的规定。因委托监理合同发生的纠纷应当依据有关委托合同的法律规定处理。
二、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月16日发布）
答：建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程等，各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。
每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。分部工程是按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。分项工程是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
判断当事人签订的合同是否属于建设工程施工合同，可以根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）进行确定。
04、建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，如何确定发包人？
答：建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，与承包人签订建设工程施工合同的当事人为发包人，未在建设工程施工合同中显名的当事人不应认定为发包人。承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等相关规定确定。
三、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）
06、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的“发包人”应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所称的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任应当理解为补充清偿责任。
四、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）
答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法分包：
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。
答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。
《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。
答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。
劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。
当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。
五、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）
答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
六、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）
答：转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。
（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；
（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；
（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；
答：违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。
（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；
（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；
（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：
（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；
（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。
依据《最高人民法院民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷为三级案由，其下辖九个四级案由，分别是：
《合同法》第287条（《民法典》第808条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同属于特殊的承揽合同。两者的区分，可以参照以下标准：
《建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市［2014］159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务，对于有资质要求的工程，可以认定为建设工程合同。
（国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条明确，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。此外，《建设工程质量管理条例释义》中明确：这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。）
《建筑法》第83条第3款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故应当区分情况：
（1）农民自建两层以下（包括两层）住宅活动，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。
（2）农民自建两层以上住宅活动，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。
对于农村住宅两层带阁楼、带地下室，俗称“两层半”的房屋，可以比照两层房屋处理。
（1）参照《住宅室内装饰装修管理办法》第44条：“工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”的规定，属于家庭住宅装修的，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。
（2）不属于家庭住宅装修的，如店面等经营性场所的装修，按建设工程合同规定处理。
2017年4月13日住建部《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，对园林绿化企业取消资质要求，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。
2003年国家质检总局《机电类特种设备安装改造维修许可规则（试行）》第2条规定：凡从事电梯等机电类特种设备安装、改造、维修和电梯日常维护保养的单位，必须取得《特种设备安装改造维修许可证》，并在许可的范围内从事相应工作。对于电梯安装合同应定性为建设工程合同。
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