十九、上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）
71、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理。
律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。
72、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理。
根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。
二十、上海市高级人民法院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》（沪高法〔2007〕135号）
73、劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理：
（一）经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接判决给予补偿，不宜判决恢复劳动关系。
（二）劳动合同客观上能履行，但用人单位拒绝履行的，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明恢复劳动关系存在无法强制执行的风险，并询问劳动者在无法强制恢复劳动关系的情况下，是否愿意增加诉请，要求用人单位直接支付工资报酬；若劳动者仍坚持诉请的，经告知风险并记明笔录后，可判决恢复劳动关系。
（三）劳动者申请执行恢复劳动关系判决的，立案部门一般可予立案。执行部门通过加强与劳动监察部门的配合、对用人单位的法定代表人实施司法强制措施等方式，促使用人单位主动履行恢复劳动关系的判决；确实难以执行的，可通过释明等方式，引导劳动者另行起诉解除劳动合同并取得补偿，或要求用人单位支付工资报酬等。
二十一、上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要（2015）》
人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。
在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
二十二、上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一〔2007〕7号）
75、律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生争议的处理
对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。但是，对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议，应按照《民法通则》和《律师法》等有关法律规定处理，不应作为劳动争议案件受理。另外，办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。
二十三、上海市高级人民法院《关于劳动争议案件的若干指导意见》（民一庭调研与参考〔2014〕15号）
76、关于单位与劳动者之间仅存在代为办理用工登记手续或缴纳社会保险费等关系，是否可认定该单位与劳动者存在劳动关系的问题
倾向认为，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。
77、关于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题
对于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题，审判实践中有不同意见。有的意见认为双方系特殊劳动关系；有的意见认为双方系普通劳动关系。根据征地补偿安置的相关政策，被征地农民安置途径有农业生产安置、重新择业安置、入股分红安置、异地移民安置等不同方式。对于选择重新择业安置的，征地保障单位与被征地人员一般需签订《征地保障协议书》并明确：“征地人员自愿选择养老保障加医疗保障加经济补偿的安置方式；协议签订后，征地保障单位不再安排个人工作岗位，不再向个人按月支付生活补贴，不再负责个人的其他待遇；个人如与外单位签订固定期限劳动合同，征地保障单位负责办理保障关系转移手续，然后中止保障关系。个人劳动合同终止或解除后，由征地保障单位恢复保障关系。”从上述协议内容看，征地保障单位与征地人员仅存在支付相关社会保障费用的保障关系，不存在劳动关系。
研讨中，有观点认为征地保障单位、实际工作单位、征地人员三者之间系双重劳动关系。如前所述，征地人员与征地保障单位之间不存在劳动关系，且征地人员到其他单位工作的，相应的保障关系发生转移、保障费用支付义务便不再履行，此时仅存在征地人员与实际工作单位之间的法律关系，就其法律特征来看，并不符合司法解释三第八条规定的双重劳动关系的特征。倾向认为，征地人员到其他单位工作的，征地保障单位、实际工作单位、征地人员之间的法律关系并非司法解释三第八条规定的双重劳动关系。
78、关于未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员主张其与用人单位存在劳动关系的，该诉请是否支持的问题
根据《中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25部门关于《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》（人社部发〔2012〕53号）的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，可以认定其与用人单位存在劳动关系。
79、关于外国人就业许可证上注明的单位与实际就业单位不一致时，如何认定外国人与实际就业单位之间法律关系的问题
《外国人在中国就业管理规定》第24条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。”如外国人实际就业单位与就业证注明不一致的，违反了行政管理的强制性规定。故其与实际就业单位之间应认定不存在劳动关系。
80、关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定，法院如何处理违约解除的问题
对于外国人与用人单位在劳动合同中明确约定用人单位可根据《劳动合同法》规定的解除条件解除劳动合同，但未对用人单位违约解除应承担的责任做出约定，如外国劳动者要求恢复劳动关系，该诉请是否支持的问题，倾向认为，审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业的后果，故如用人单位违约解除劳动合同，外国人要求恢复劳动关系的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。
对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任，但未约定具体赔偿方法的（即未约定损失的计算方式或具体数额），外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失，该诉请是否支持的问题。倾向认为，参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。
二十四、上海市第一中级人民法院《确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点》
审理确认劳动关系纠纷案件，法院应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，注重各方利益的平衡，防止认定劳动关系泛化。
建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。法院审理确认劳动关系纠纷案件时首先应当审查双方的主体资格。
就劳动者而言，应当为已满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。对于未满16周岁的自然人仅能被文艺、体育和特种工艺单位招用，且需该单位依照国家有关规定、履行审批手续并保障其接受义务教育。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位发生的用工争议的，若符合劳动关系特征则按劳动关系争议处理。对于外国人及无国籍人，除需持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》之外，还应依法取得就业证件。而对于台港澳人员，则无需再办理《台港澳人员就业证》。
就用人单位而言，应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，但境外公司、处于筹备阶段等未合法设立的公司、被撤销的公司不在此列。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，以及国家机关、事业单位、社会团体也能成为用人单位。
劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够的证据予以证明。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。
实践中，当事人一般会提供双方签订的合同、电话录音、短信截屏、邮件往来等予以证明。当存在书面约定时，法院在确定双方合意的过程中：
一是不能拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于权利及义务的约定；
二是不能囿于合同的书面约定而割裂地将其作为判定依据，要将书面约定与其他证据相结合，将约定内容与实际履行的事实相结合。若实际履行与既存约定相悖，则应注重对劳动力交换的实际状况进行审查，发现双方真实的意思表示；
三是若当事人主张合同签订时受单位胁迫或合同并非本人所签等，或者认为在缔约时所签订的合同就是劳动合同，法院应审查是否存在缔约时意思表示不自由、意思与表示不一致的情况。若双方当事人均未作此主张，则法院一般不宜主动审查。
在无书面约定的情况下，法院应通过当事人提交的证据材料审查双方当事人的实际履行情况，从而根据经验法则和逻辑推理去推断双方是否存在建立劳动关系的合意。例如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等均可作为合意的重要佐证。
《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部及上海高院的意见，用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。主张确认劳动关系的一方应对存在实际用工承担举证责任，但单位有义务提供由其所掌握的材料如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录等。法院应根据证据材料判断是否存在实际用工，若不存在则应排除劳动关系；若存在实际用工，则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。
法院应当依据当事人提交的证据材料及陈述梳理双方具体的实际履行内容，通过实际履行内容确定具体的权利义务内容。另外，应注意履行过程中双方权利义务内容是否发生变化。因为劳动力的交换是一个继续性合同关系，故应对用工周期内的劳动力交换、权利义务履行情况进行全面审查，并对履行内容是否变更加以确认，从而对双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间进行认定。
法院应当比对劳动关系特征进行审查，确定具体的权利义务内容中是否包含劳动关系的交换内容及从属性特征。
（1）是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换形式
劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。法院首先应审查单位是否向个人支付劳动报酬、个人是否向单位提供劳动。若没有证据证明则不足以认定双方关系符合劳动力的交换形式，难以确认劳动关系。此外，劳动关系与劳务关系等一般民事法律关系的区别主要表现在三个方面：
一是劳动者享有获得劳动报酬的权利，即便法定节假日中不提供劳动，用人单位仍需支付劳动报酬；
二是劳动者享有休息休假、医疗期等，在这些法定情形下用人单位不得强制劳动者提供劳动；
劳动关系的另一基本特征在于其从属性，包括经济从属性及人身从属性。前者主要在于劳动者对用人单位经济上依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。双方用工关系只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。法院应围绕权利义务内容，以人身从属性为核心，结合人身与经济从属性做出综合判断。具体案件可参考如下标准进行判定，标准契合度越高则越能体现劳动关系的从属性特征。
第一，审查单位是否存在《员工手册》等具体化的规章制度、个人是否知晓这些规章制度并需要在日常工作中严格遵守。
第二，审查个人对工作安排的自主性，对于工作时间、场所、内容、方式等安排是否由单位指定或者需经其同意，是否需服从单位对工作日、上下班时间的安排等管理行为。
第三，审查单位是否对个人实行月/季度/年度考核、绩效考核等，是否根据个人的工作表现及考核结果对其进行相应奖惩。
第四，审查个人是否需接受单位的考勤管理（如上下班打卡、钉钉考勤等），考勤结果是否与个人工资报酬有着直接而紧密的关联性，单位是否有相应的请休假制度并对个人产生约束力。
第五，审查单位对个人的用工过程是否进行全程的监督、管理、控制。劳动关系注重劳动提供的过程，但其他类似关系如承揽关系则更注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。
第六，审查个人的工资报酬是否稳定，是否并不参与单位利润分配。劳动关系中经营风险由用人单位承担，用人单位向劳动者支付的劳动报酬并非参与利润分配的结果，而是用人单位根据自身生产经营特点、经济效益和劳动岗位的不同依法自主决定。
第七，审查个人的工作内容是否构成单位业务的组成部分，个人是否对外以单位名义从事相关工作。劳动关系中劳动者提供劳务的行为属于职务行为，其更多地以单位名义对外经营而非以个人名义，而在合作关系中，双方则更多地为己方利益履行相应义务。
第八，审查个人劳动的生产工具是否由单位提供，尤其应注意相应劳动所必备的生产工具，如送餐员及快递员所需要的电瓶车和手机、保洁员所需要的清洁工具等，以及服装、工牌等指示性工具。若生产工具均由单位提供，则构成从属性认定的积极因素。
个人主张建立劳动关系的应承担举证责任。法院结合诉辩双方的主张归纳出争议焦点后，应分析构成劳动关系的实质性决定因素，该因素因争点不同而有所区分：
（1）另一方单纯否认的——以劳动关系基本特征为切入点
当个人提供存在用工的初步证据后单位否认存在劳动关系的，法院应当着重从劳动力的交换形式及从属性特征两方面综合审查劳动关系的基本特征。当单位未提供反驳证据时，个人提供的证据符合劳动关系基本特征的，则法院应当确认双方存在劳动关系；当单位提供反驳证据的，法院应当综合审查双方证据的证明力大小，通过双方的证据优势判定是否存在劳动关系。
（2）另一方主张并非劳动关系主体的——以用工指向为切入点
单位主张并非劳动关系的主体，个人系与第三方建立法律关系的，应对其主张承担举证责任。法院应结合实际履行情况重点分析实际用工指向，从劳动力如何交换、交换给谁出发，判断实际用工系指向涉案单位还是指向第三方。应注意个人工作内容是否是单位业务组成部分、个人工资是否由单位以单位名义发放、个人是否受单位管理支配等，并据此明确涉案单位是否系劳务接受主体、工资发放主体、风险承担主体等。必要时还需查明对个人落实管理性事务的人员与单位之间的关系。
（3）另一方主张其他民事法律关系而非劳动关系的——以劳动关系与所称民事法律关系的区分为切入点
单位主张双方之间存在雇佣、委托、承揽、合作等关系而非劳动关系的，法院应具体分析单位主张的民事法律关系与劳动关系的差异性，并与当事人实际权利义务内容进行比对。如案例二中，王某请求确认双方之间存在劳动关系，而B公司辩称双方系合作关系而非劳动关系。
一是合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中经营风险由用人单位负担；
二是合作关系中双方各自独立、不具有从属性，而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理。王某主要从网络直播活动中获取收益，该收益与B公司按三七开分配，经营风险各自负担，且王某无需遵守B公司的规章制度，双方之间不符合劳动关系特征。法院据此判定双方之间不存在劳动关系。
区别劳动关系与劳务、委托、承揽或合作关系的关键在于劳动关系独特的从属性，分析实质性决定因素时应以此为重点。个人不接受单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本无需听从单位有关工作指令，与单位没有身份隶属关系的，法院不应认定双方之间存在劳动关系。若双方存在建立劳动关系的合意，且实际履行的权利义务内容符合劳动关系特征，则可以确认双方存在劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议案件受1年仲裁时效限制。对于超过1年时效的确认劳动关系之诉，仲裁委员会一般不予受理。但法院在审理此类案件时一般认为不受时效限制。因为确认劳动关系之诉有别于要求用人单位补缴社保之诉等，其本身只是对于一段法律关系的确认，不具有给付内容，不直接涉及实体权利的处分，因此不属于实体法意义上的债权请求权。
法院审理涉互联网平台用工的确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：
第一，双方对权利义务的约定能否体现建立劳动关系的合意；
第二，个人劳动所得是否为该互联网企业正常自主决定的劳动报酬而非参与利润分配的结果，即个人是为该企业营业目的而非为自己营业目的而劳动；
第三，根据个人是否需要到该互联网企业办公场所上班，对工作场所及工作时间可否自行支配，是否需服从该企业包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备人身从属性特征。
外卖行业一般存在三种用工模式：商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单；由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送；外卖平台与第三方签订协议，由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系，前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断：
第一，外卖员能否获得相对稳定的报酬，审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定；
第二，配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供；
第三，外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评；
第四，外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，外卖员对此能否自主决定变更。
法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：
第一，不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征，还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。
第二，需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性，且由代理人员自行承担业务风险，不符合劳动报酬的特征，难以体现经济从属性。
二十五、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》
91、符合建立劳动关系主体条件的劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位亦支付了劳动报酬，能否认定双方之间建立起了劳动关系？
劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，成立劳动关系应同时具备如下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故即使劳动者和用人单位均符合建立劳动关系的主体条件，存在劳动者为用人单位提供劳务的行为，且用人单位已支付劳动者一定报酬，但若劳动者提供的劳务不是用人单位业务的组成部分，亦不能认定双方间形成劳动法意义上的劳动关系。
92、用人单位虽与劳动者签订了劳动合同，但双方间又签订了承包合同，约定劳动者向用人单位交纳管理费、场地费，其余收入均归劳动者所有。一般情况下，承包人只是借用发包人资质，自我管理、自负盈亏，但在劳动争议案件中，双方间建立了该承包关系的同时是否排除了劳动关系？
首先，劳动关系的确认仍须考量问题之一中所列的条件。
其次，本问题实质是劳动者在交纳管理费、场地费后余款为其收入，与劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动之间是否冲突。冲突涉及两个问题，一是要考量建立承包关系后用人单位是否仍对劳动者构成管理，二是交费后的余款能否认定为用人单位支付给劳动者的劳动报酬。关于前者，须从合同实际履行情况考察，如果劳动者从事的岗位属于用人单位的经营范围，劳动者以用人单位名义对外开展工作时还须遵守用人单位各种制度的约束，则用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，应认定双方间具有人身依附性。关于后者，用人单位通过承包将部分权利让与劳动者行使，实现经营风险的转移，而劳动者通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营、获取利润的权利，应认定为双方就工资发放形式、薪资标准达成细化约定。在不违背法律法规的前提下，双方在签订劳动合同的基础之上再行签订挂靠合同、承包经营合同，应视作对劳动合同相关条款的补充。因此，可以认定双方既存在劳动关系，又存在内部承包经营关系，二者并行不悖。
93、用人单位未对从事接触职业病危害作业的劳动者安排离岗前职业健康检查，而直接终止履行劳动合同。劳动者业已签收了退工单，且有在其他单位就业的经历，能否支持劳动者要求恢复其与原用人单位劳动关系的请求？
劳动者从事有毒有害工作，用人单位应给予相应的职业保护。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。只有经工伤职工本人提出，才可以解除或者终止劳动关系。用人单位在未安排劳动者做离岗前检查即终止劳动合同属违法行为，劳动者签收退工单的行为并不会改变该终止劳动合同行为违法的性质。劳动者被认定为职业病、伤残等级为五级、六级的，请求恢复与原用人单位的劳动关系但遭拒绝，此后劳动者虽曾短时间去他处工作，但可认定为系生计所迫，不能将此情形作为阻断恢复双方劳动关系的合法理由。
二十六、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（厦中法〔2017〕96号）
94、不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员仅以转包、分包事实为由请求确认与具备用工主体资格的承包单位存在劳动关系的，不予支持。
95、挂靠车辆所有人聘用的司机仅以挂靠事实为由主张与挂靠单位之间构成事实劳动关系的，不予支持。
二十七、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的指导意见》（2009年10月31日厦门市中级人民法院审判委员会第131次会议讨论通过）
《劳动合同法》实施后发生劳动争议的，用人单位应当承担提供职工名册的举证责任。用人单位提供职工名册的，职工名册的证明效力由仲裁委员会和人民法院结合案件其它证据进行认定。用人单位未提供职工名册的，仲裁委员会和人民法院可以认定劳动者与用人单位存在劳动关系。
用人单位招用已达法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇、退休金的人员，按雇佣关系处理。
已依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系，应按劳动关系处理。
外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》在中国内地就业的，应认定为雇佣关系。
99、〔外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业直接用工〕
外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员在中国内地用工的，应认定为雇佣关系。
外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业通过涉外就业服务单位招用中国雇员在中国内地用工的，应认定劳动关系中的用人单位为外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业，劳动关系中的劳动者为中国雇员。劳动者主张其与涉外就业服务单位存在劳动关系的，不予支持。
二十八、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》（2020年12月23日）
100、人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。
101、判断劳动关系是否成立，应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等方面进行判断。
102、用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。
103、当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系做出认定。
104、领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动争议处理。
105、具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任。
106、在校学生勤工俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予支持。
107、单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。
108、用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
109、对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者，提出确认劳动关系的，不予支持。
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