建设工程系专业性要求非常高的一项工作，且工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是，我国目前建筑市场并不规范，导致无资质、借用资质、超越资质承包工程的行为多发，由此需要法律给与否定性评价。
我国实行建筑工程企业资质等级许可制度，从事建筑活动的施工企业被划分为不同的资质等级，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。为了保证建设工程的质量，严禁承包人在未取得资质及超越资质的情况下承揽工程。承包单位未取得资质或者超越资质承包工程，则存在由于施工人缺乏专业施工技术、经验而造成施工工程质量不合格，进而损害人民群众生命、财产安全的现实危险，故未取得资质及超越资质即签订建设工程施工合同，自然需要给与否定性评价。《建设工程施工合同司法解释》第1条即将之规定为无效。
《建设工程施工合同司法解释》第1条还规定，没有资质的实际施工人借用资质的建设工程施工合同无效。这里的“实际施工人”可能是法人，如成建制的劳务企业法人，也包括自然人，如农民工个人，还可能是《民法典》所规定的非法人组织，如合伙企业。
对于借用资质这种行为，《违法行为认定查处办法》使用的用语为“挂靠”。但是，需要注意的是，从法律层面规定来看，导致合同无效的“借用资质”与行政管理实践中的挂靠是有区别的。借用资质既包括没有资质主体向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质。但是，对于实践中存在的高资质的施工企业向低资质的施工企业借用资质承包工程签订的合同，则不能认定为无效。
自行政管理实践来看，各地为了保护和促进当地施工企业的发展壮大，多采取鼓励当地企业承包施工当地工程的做法。因此，对于一些外地施工企业则采取地区分割的做法，在外地施工企业未在本地设立分公司的情况下，有些地区行政管理上的做法则是不允许承包工程。由此，导致出现一些资质高的企业借用当地低资质施工企业资质，或者外地相同资质的企业借用当地企业资质承包工程的做法。《违法行为认定查处办法》第10条自行政管理角度出发，也将之认定为借用资质的行为。对此，考虑到高资质施工企业借用低资质施工企业资质，在形式上违反了行政管理的要求，但是就建设工程施工合同的履行来说，并不存在由于高资质借用低资质或者相同资质之间互借而导致工程质量不合格的风险隐患，相反可能为发包人带来质量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法处理上认定此类合同无效。另外，2017年《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求：“建立统一开放市场。打破区域市场准入壁垒，取消各地区、各行业在法律、行政法规和国务院规定外对建筑业企业设置的不合理准入条件。”按照此种改革思路，过去区域市场准入壁垒的问题将逐渐被消除，高资质借用低资质或者相同资质企业之间互相借用资质承包工程的行为也将逐渐成为历史。
对此，从《建设工程施工合同司法解释》第5条关于合同效力的补正规定也可以得出该结论。例如，甲公司系施工总承包资质序列一级资质，借用某县施工总承包资质序列三级资质的乙公司资质，承包丙县政府办公楼工程，签订建设工程施工合同。工程竣工验收后，丙政府欠付工程款，甲公司起诉丙县政府，请求支付欠付工程款。丙县政府抗辩，合同无效。争议焦点为该建设工程施工合同的效力。对此，甲公司施工该工程系具有相应资质，其借用低资质企业承包工程不能构成无效的依据，故丙政府的抗辩并无依据。
合同效力补正是我国司法解释中对合同效力认定上普遍采用的一种裁量方法。承包人超越资质等级承揽工程签订的施工合同并非绝对无效，《建设工程施工合同司法解释》允许对之进行补正。根据该解释第5条规定，只要承包人在竣工前取得了相应资质，就不当然认定合同无效。因为如果能在竣工前取得资质，就说明施工企业在注册资本、专业技术人员等方面已经具备承包相应工程的水平，在这种情况下请求确认合同无效，人民法院不予支持。同样，对于高资质企业借用低资质企业资质和相同资质企业互借资质所签订的合同，则自然由于施工企业具有履行合同的注册资本、专业技术人员的相应资质而应认定有效。
通过招投标程序缔约是国际建设工程实践中普遍采用的一种工程发包方式。通过招投标程序缔约可以提高交易效率、降低发包人的成本，这是招投标缔约的主要功能。我国招投标程序还有预防腐败的功能。招投标程序需要遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。与国际上的招投标缔约实践不同，我国招标投标程序中大量的不规范行为，导致诸多招投标程序沦为工程领域腐败的遮羞布。由此，为规范违法的招投标行为，《建设工程施工合同司法解释》与《招标投标法》的规定保持一致，规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效。《建设工程施工合同司法解释（二）》进一步对招投标合同的相关效力和法律后果进行了补充规定。因此，依据《建筑法》《招标投标法》及上述司法解释的规定，违反招标投标法规定的无效，主要涉及以下几个方面：
1、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效
（1）根据法律规定，必须招标的未通过招标程序订立建设工程合同。《招标投标法》第3条规定了必须招标的工程建设项目范围。因此，应招标而未实施招标的合同无效要件为：
其一，直接违反《招标投标法》第3条规定，应招标而未招标的情形；
其二，变相规避应招标的法律规定。依据《招标投标法》第49条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，也属于依法应招标而未招标的。
其三，另行确定中标人。违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，该种情形实质上也构成了应招标未招标的情形。
《招标投标法》规定了六种中标无效的情形。这六种中标无效的情形，违反了招投标本身公开、公平、公正竞争缔约的机制，属于不正当竞争。在中标无效的情况下，自然不符合合同订立的要约、承诺要件，故此种情况下无论是从合同未成立角度，还是从合同无效角度，均应否定其效力。
①代理机构泄密或串通招标。根据《招标投标法》第50条规定，“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”，中标无效。
②招标人泄密。招标人有《招标投标法》第52条规定的行为，即依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，则违反招标投标法的公开、公平、公正原则，中标无效。
③投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标。根据《招标投标法》第53条规定，此类行为也属于违法招投标行为，中标无效。
④借名投标或以其他形式欺诈投标。《招标投标法》第54条将此情形认定为违法招投标行为，中标无效。
⑤实质性磋商，又称未标先定行为。《招标投标法》第55条将此行为认定为违法行为，中标无效。
⑥违反《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。该种情形还符合应招标未招标的情形。上述中标无效的情况下，《建设工程施工合同解释一》将之界定为由于中标无效，故基于中标所签订的建设工程施工合同亦无效。
2、建设工程领域招标制度的改革方向与司法审判的应对
多年以来，我国工程建设实务中通过招投标程序订立合同，对于规范合同订立，保护社会公共利益和参与招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，发挥了重要的作用。但是，还要看到，我国招投标制度还存在许多问题：
一是，违反招投标法律规定的行为广泛存在，黑白合同、恶意串标、违法犯罪行为多发。
二是，招投标市场导致非公有制经济主体的成本上升，经济效率低下。特别是之前适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将非利用国有资金的项目纳入招投标范围，一定程度上限制了非公有制经济主体的自主性。
三是，与国际上的招投标实践的要求还有一定差距，在服务我国“一带一路”战略和供给侧结构性改革方面还有诸多需要完善的地方。对此，国务院近年来加大了对建筑领域的改革和规范。
2017年，国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），这一纲领性文件明确提出“完善招标投标制度”。该政策包括以下重要改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。
2017年12月27日《招标投标法》修正虽未明确修改招投标工程的范围，但是修改过程中已经涉及对上述政策落地的讨论。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，[2]自2018年6月1日起施行。而《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），自2018年6月6日起施行。
需要注意的是，在此次改革方向中，除了通过进一步规范招标投标活动，推动放管服改革、降低企业成本、促进经济发展的目标之外，预防腐败也是此次改革方向之一。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确将预防腐败作为部门规章的精神予以明确。这对建设工程领域的合同产生何种影响，需要进一步深入研究。
一是必须招标的工程项目金额大幅提高。施工单项合同估算价由200万元提高到400万元；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由100万元提高到200万元；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由50万元提高到100万元。
二是强调全国统一适用的效力。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定被删除。
三是进一步明确范围，增强可操作性。将《招标投标法》第3条中规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，限定为“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”，以及“使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，明确了“部分的”含义，增强了可操作性。
四是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定”的原则，将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。按照上述原则，对于依据上述改革举措后仍然需要履行招标程序的建设工程项目，则应该更加强调招标合同的缔约程序性要求，违反《招标投标法》规定，应招标未招标或者中标无效的，均应确定当事人之间所签订的建设工程施工合同无效。
根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》关于“在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”的方向和上述发改委文件的规定，未来大量的建设工程合同将不通过招投标程序来订立。同时，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）中明确改革试点内容，要求“其他行政许可、涉及安全的强制性评估、中介服务、市政公用服务以及备案等事项纳入相关阶段办理或与相关阶段并行推进”，因此如果改革深入推进，则未来建设工程施工合同的备案要求将逐渐成为历史。在此情况下，建设工程领域的黑白合同将成为历史，违反招投标法而无效的建设工程施工合同数量将大幅度降低。例如，甲房地产开发公司系一民营房地产企业。甲公司将其开发的某住宅项目交给符合资质条件的乙建筑公司施工，未经过招投标程序，竣工验收后围绕合同效力产生纠纷。在新的改革政策要求下，对于本案民营企业的工程发包而言，则不再需要履行招投标程序，故一方当事人以未履行招投标程序为由请求认定合同无效的，不予支持。
（4）不需要招标的建设工程违反招投标法规定的合同效力。
对此，对于涉及代理机构泄密或串通招标（《招标投标法》第50条），招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人（《招标投标法》第51条），招标人泄密（《招标投标法》第52条），投标人串通投标、投标人与招标人串通投标、投标人贿标（《招标投标法》第53条），借名投标或其他形式欺诈投标（《招标投标法》第54条）的，虽然该缔约行为违反公开、公平、公正原则，但是，对其效力，还是应该根据合同法的相关规定，并结合具体案件情形，进行处理。例如，招标人以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，该种限制或者排斥损害了其他投标人的利益，但是就招标人与中标人的合同而言，如果系当事人真实意思表示，且中标人符合履行该合同的条件和要求，则该合同自无认定无效的依据。至于对被排斥的投标人的利益，则可以根据缔约过失责任加以处理，并不能因此影响不需要招标的合同的效力。
至于实质性磋商或变更中标合同实质性内容的情形，究竟是依据相应的证据规则探究当事人真实意思，还是直接依据违反招标投标法关于中标无效的规定认定无效，不无探讨余地。对此，《建设工程施工合同司法解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”就该条所确立的原则来看，即使对于非必须招标的建设工程，招投标文件的效力仍然大于当事人另行订立的合同的效力。
对于之前需要履行招投标程序而依据现有规定不需要履行招投标程序所订立的合同，能否适用有利溯及原则认定有效。虽然根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，有些建设工程必须通过招投标程序缔约。但是，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”；而国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》也对于民间投资的建设工程，不要求履行招投标程序。因此，对于在上述文件出台之前民间投资未履行招投标程序的合同，能否认定有效，则需要加以探讨。对此，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条所确立的精神，在合同签订并不存在违反法律行政法规强制性规定或违背公序良俗的情况下，则此类合同未经招投标程序签订，并不损害国家或社会公共利益，故认定案有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则。而通过检索最高人民法院近3年作出的民事判决，对此问题也多持肯定的意见，即认为应认定建设工程施工合同有效。如最高人民法院（2018）最高法民再163号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终485号民事判决及最高人民法院（2019）最高法民终940号民事判决，对此类合同均从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则出发，认定有效。
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