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劳动纠纷裁审规则27
双倍工资(二)
十九、福建省高级人民法院民一庭《关于审理劳动人事争议案件疑难向题的解答(一)》
48、劳动合同期满后劳动者继续留在用人单位工作,但双方未续签书面劳动合同,劳动者能否据此向用人单位主张未订立书面劳动合同的双倍工资?
答:《劳动合同法》第十条规定,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”原劳动合同期满后,虽然劳动者继续留在用人单位工作,但原劳动合同项下的用工关系已经结束,此时劳动者与用人单位系形成新的劳动关系,用人单位仍有义务与劳动者重新订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第一款规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付双倍的工资。”因此,原劳动合同期满后,用人单位与劳动者继续保持用工关系的,用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内与劳动者重新订立书面劳动合同,用人单位自原劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者有权依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定,向该用人单位主张未订立书面劳动合同的双倍工资。
49、用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资的期限?
答:《劳动合同法》第十四条第三款规定,“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”对此,《劳动合同法实施条例》第七条作进一步细化规定,即“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从上述法律规定来看,用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同双倍工资的最长期限为11个月,期间系自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,若用人单位自用工之日起满一年仍末与劳动者订立书面劳动合同,则视为满一年的当日已订立无固定期限劳动合同,此时用人单位须履行补订无固定期限劳动合同的义务,但无须再另行支付未补订无固定期限劳动合同的双倍工资。对于用人单位未履行补订无固定期限劳动合同义务的,不影响双方无固定期限劳动合同关系的成立
50、用人单位支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资的期限?
答:《劳动合同法》第八十二条第二款规定,“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。”此款规定所指用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同应向劳动者支付双倍工资的情形,系指《劳动合同法》第十四条第二款所规定的,当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的三种情形。
一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年目距法定退休年龄不足十年的;
三是连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
在上述三种情形下用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资,与《劳动合同法》第八十二条第一款规定用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资的区别在于,《劳动合同法》对用人单位支付未订立无固定期限芳动合同的双倍工资未作期限限制,即仅规定了未订立无固定期限劳动合同双倍工资的起算点,末规定截止点,按照该规定,用人单位对该双倍工资应支付至双方订立无固定期限劳动合同的前一日。
51、追索双倍工资中的另一倍工资应如何适用仲裁时效?
答:用人单位应支付双倍工资中的一倍工资,系劳动者依《工资支付暂行规定》第三条规定获得的正常劳动报酬,根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,在劳动关系存续期间劳动者主张该双倍工资不受一年仲裁时效期间的限制,但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但另一倍工资,则系用人单位因违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿,其性质不属于《工资支付暂行规定》第三条规定的工资报酬,故不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的追索劳动报酬特殊使裁时效。故追索双倍工资中另一倍工资的争议,应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,适用一年的仲裁时效期间。因用人单位末订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的状态呈持续性,另一倍工资的仲裁时效应自劳动者起诉之日起倒推一年按日计算。
举例说明:用人单位与劳动者在2016年1月1日至2017年5月31日期间未订立书面劳动合同,劳动者主张用人单位承担2016年2月1日至2017年5月31日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资,其于2017年9月25日申请仲裁,仲裁时效应自2017年9月25日起往前倒推一年至2016年9月26日,则2016年9月25日前的另一倍工资已超过一年仲裁时效,仅支持2016年9月26日至2016年12月31日期间的另一倍工资。
52、双倍工资中另一倍工资的计算基数应如何确定?
答:根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十三条的规定,劳动者从用人单位领取的工资报酬一般包括计时工资、计件工资,奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资。因双倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬,故在计算用人单位应支付的另一倍工资时,应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数,不包含加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。若用人单位主张支付的月工资中包含不确定性收入和福利性收入的,应由用人单位负责举证说明,如不能举证或者证据不足的,应按照劳者实际获得的月收入确定。
二十、福州市中级人民法院福州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答(一)》(榕中法〔2018〕136号)
53、劳动者在用人单位工作超过一年未与用人单位订立书面劳动合同,能否要求用人单位支付双倍工资?
用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者要求用人单位支付用工满一年后的双倍工资的,不予支持。劳动者要求用人单位支付用工第二个月起一年内的双倍工资的,可予支持。
54、劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作但未订立书面劳动合同,能否要求用人单位支付双倍工资?
劳动合同期满终止,劳动者继续在用人单位工作,属于新的用工周期。用人单位超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付从劳动合同期满第二个月起一年内的双倍工资的,可予支持。
55、未订立书面劳动合同的双倍工资,申请劳动争议仲裁的时效如何确定?
用人单位向劳动者支付未订立劳动合同的双倍工资差额不属于劳动报酬,劳动者申请仲裁的时效为一年,从用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同起按日计算。
56、未订立书面劳动合同双倍工资的计算基数如何确定?
用人单位应向劳动者支付的未订立书面劳动合同的双倍工资差额按日计算,计算基数按劳动者对应月份提供正常劳动所能获得的相对固定的基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等应发工资确定。
二十一、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(厦中法〔2017〕96号)
57、未签订书面劳动合同的双倍工资差额的仲裁时效应如何认定?
《劳动合同法》第八十二条所称的“双倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬,劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付加付的一倍工资的,按日分别计算仲裁时效。
58、如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者能否要求用人单位支付双倍工资?
签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张双倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:用人单位有充分证据证明劳动者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。
用人单位人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同双倍工资,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的,不予支持。人事管理部门负责人或主管人员有证据证明向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。
二十二、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的指导意见》(2009年10月31日厦门市中级人民法院审判委员会第131次会议讨论通过)
59、〔双倍工资的计算基数〕
用人单位应当支付未订立书面劳动合同双倍工资的,以依法应支付双倍工资期间的月工资作为计算基数。
月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资,包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等,但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。
二十三、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》(2020年12月23日)
60、劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的,对其增加的一倍工资的请求,受一年仲裁时效期间的限制。
61、劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续签劳动合同,劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同双倍工资差额的,不予支持。但双方未续签劳动合同超过一年的应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同期满后,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定依法续延,劳动者主张用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月双倍工资差额的,不予支持。
二十四、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(陕高法〔2020〕118号)
62、入职申请表、应聘登记表等文件是否可视为双方已经订立了书面劳动合同,及用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资?
答:用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容,不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款,但明确了双方的主要劳动权利义务,符合劳动合同的本质特征,可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资,上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。
63、用人单位高级管理人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同,以此为由主张双倍工资的,是否应予支持?
答:上述人员依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张双倍工资,人民法院应予支持。用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务,但上述人员拒绝订立劳动合同,或者上述人员利用其主管订立劳动合同的职权故意不签订劳动合同,以及其他非因用人单位的客观原因致使双方无法及时订立劳动合同,上述人员主张用人单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资,人民法院不予支持。
64、用人单位与劳动者补签劳动合同,劳动者主张未订立书面劳动合同的双倍工资,是否应予支持?
答:用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,在双方劳动关系存续一定时间后,用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为用人单位与劳动者达成合意,劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资,人民法院不予支持。但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之日,实际用工之日与补签劳动合同之日的时间差,依法扣减一个月订立书面劳动合同的宽限期后,劳动者主张用人单位在该期间未订立书面劳动合同的双倍工资,人民法院应予支持。
65、如何计算未订立书面劳动合同“双倍工资”的起止时间及确定未订立书面劳动合同“双倍工资”的仲裁时效起算点?
答:应分情况作区别处理:
(1)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定,自用工之日满一个月的次日起开始计算未订立书面劳动合同的双倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。
(2)自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,劳动者主张确认其与用人单位之间系无固定期限劳动合同关系,人民法院应予支持。在此情形下,劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后未订立书面劳动合同的双倍工资,人民法院不予支持。
(3)用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定,应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立,劳动者要求用人单位支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起十二个月内未签订无固定期限劳动合同的双倍工资,人民法院应予支持。
双倍工资中属于劳动者正常工作时间取得的劳动报酬部分,适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定计算仲裁时效。用人单位应支付的双倍工资差额部分属于惩罚性赔偿,不属于劳动报酬,适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,从用工之日满一年的次日起开始计算仲裁时效。
二十五、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(一)》(2017年12月21日)
66、符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后,要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起的双倍工资,应当如何处理?
具有《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定情形的劳动合同双方当事人可以经过协商订立固定期限劳动合同。劳动者在签订固定期限劳动合同后又反悔的,除劳动者举证证明用人单位在订立劳动合同时存在欺诈、胁迫等情形外,对劳动者支付双倍工资的要求,不予支持。
67、用人单位与劳动者补签劳动合同后,劳动者主张未订立劳动合同双倍工资,如何处理?
用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同,在劳动关系存续一定时间后,用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为劳动者与用人单位达成合意,劳动者主张未订立劳动合同双倍工资的,不予支持。但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之日,劳动者主张未订立劳动合同双倍工资的,应当以实际用工之日与劳动合同载明的日期形成的时间差,扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期后得出的月份数,作为计算用人单位应当支付该双倍工资的基础数值。
68、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同的双倍工资的仲裁时效如何适用?
用人单位因未签订书面劳动合同应向劳动者支付的双倍工资是对用人单位未履行法定义务的惩罚措施,其性质不属于劳动报酬,仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定。
二十六、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》(2019年5月16日)
69、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付双倍工资的计算基数如何确定?
未订立书面劳动合同双倍工资的计算基数,可按劳动者对应月份实际获得的工资,扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。
70、劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付双倍工资的仲裁时效从何时开始计算?
劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付双倍工资的,仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算;用工不满一年的,自用工结束之日的次日开始计算。
71、固定期限劳动合同到期后未续签的,劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资的能否支持?
固定期限劳动合同到期后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未与劳动者续签书面劳动合同,劳动者要求支付双倍工资的,应当予以支持;双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。
72、因劳动者的原因导致未订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付双倍工资的能否支持?
因劳动者原因导致未订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付双倍工资的,不予支持。
“劳动者的原因”主要包括以下情形:
(1)用人单位有证据证明劳动者不同意订立书面劳动合同的。
(2)具有劳动合同订立权限的高级管理人员未与用人单位订立书面劳动合同的。劳动者有证据证明其要求订立书面劳动合同,用人单位拒绝的除外。
(3)可以认定为劳动者原因的其他情形。
73、用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立,劳动者要求支付双倍工资的,如何处理?
用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的,应当向劳动者支付双倍工资,双方已经订立固定期限劳动合同的除外。
劳动者要求支付双倍工资的仲裁时效自其应当订立无固定期限劳动合同之日起开始计算,超过一年仲裁时效期间的部分,用人单位以超过仲裁时效为由主张不予给付的,人民法院应予支持。
二十七、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见(一)》(黑人社发〔2011〕132号)
74、用人单位已与工会签订了集体合同,但未与劳动者本人订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位依照《劳动合同法》第八十二条规定支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的,仲裁委员会应予支持。
75、用人单位与劳动者签订了约定双方当事人之间基本权利义务的简易合同,劳动者要求用人单位依照《劳动合同法》第八十二条规定支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的,仲裁委员会不予支持。但用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款给劳动者造成损害,劳动者要求用人单位赔偿的,应予支持。
76、劳动合同期满后,用人单位未与劳动者续订书面劳动合同且继续用工的,除《劳动合同法》第四十二条规定的情形外,劳动者要求用人单位支付自劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同期间双倍工资的,仲裁委员会应予支持。劳动合同期满后,依照《劳动合同法》第四十五条规定劳动合同应当续延的,劳动者要求用人单位支付劳动合同续延期间未订立书面劳动合同双倍工资的,不予支持。
二十八、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见(二)》(黑人社发〔2012〕65号)
77、用人单位与劳动者签订的简易合同具备劳动合同基本事项并约定双方当事人之间基本权利义务的,劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的,不予支持。但用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
78、用人单位已与工会签订了集体合同,但未与劳动者本人订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间双倍工资的,应予支持。
79、劳动合同期满后,用人单位未与劳动者续订书面劳动合同且继续用工的,劳动者要求用人单位支付超过一个月不满一年未订立书面劳动合同期间双倍工资的,应予支持。
劳动合同期满后,按照《劳动合同法》第四十二条规定劳动合同应当续延的,劳动者要求用人单位支付劳动合同续延期间未订立书面劳动合同双倍工资的,不予支持。
二十九、辽宁省高级人民法院民事审判第一庭《劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》(2013年8月)
80、《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付双倍工资。审判实践如何掌握双倍工资的起算点?
参考意见:《劳动合同法》第十条第二款规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该项规定,未订立书面劳动合同的双倍工资应当自用人单位用工的首月起算,计算至书面劳动合同签订时止,但不能超过一年。
81、如果先期签订的劳动合同到期后,双方未再签订劳动合同,但劳动者继续在该用人单位工作,后双方发生纠纷,劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资,法院应否支持?
参考意见:《劳动争议司法解释(一)》第十六条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定,劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的,不应予以支持。
82、劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的,是否受仲裁时效限制?
参考意见:《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定,在劳动关系存续期间,劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资,不受仲裁时效限制。
83、《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么结合本法第八十二条第二款的规定,用人单位是否还应自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资?
参考意见:按照上述法律规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,已视为双方订立了无固定期限劳动合同,故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付双倍工资,不应予以支持。
84、双倍工资等劳动债权能否继承,是否属劳动争议案件的审理范围?
参考意见:《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第3条规定,公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。根据该项规定,上述劳动债权应属遗产范围,可以继承。
继承人之间就劳动债权的继承问题发生的争议,属继承案件。已经继承了上述劳动债权的继承人与被继承人用人单位之间发生的劳动债权争议,属劳动争议案件。
85、确认双重劳动关系后,新的用人单位如果未签劳动合同是否应向劳动者支付双倍工资差额,新用人单位无法定理由解除劳动关系是否应判决其支付赔偿金。
参考意见:《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。《劳动争议司法解释(三)》第八条规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法提起诉讼的,应按劳动关系处理。
参考以上规定,我们的倾向性意见是,劳动者在未解除原劳动合同的情况下与新的用人单位建立劳动关系,或者用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,均系违反劳动合同法的违法行为。如果新的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,不应承担相应的法律责任。新的用人单位解除后顺位劳动关系,亦不应承担相应的法律责任。但是,如果先顺位劳动合同已经解除,或者劳动者符合《劳动争议司法解释(三)》第八条规定的四种情形,则后顺位劳动合同的用人单位应当承担相应的法律责任。
三十、辽宁省劳动人事争议仲裁委员会《审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》(辽劳人仲字〔2011〕5号)
86、因劳动者与用人单位未签订劳动合同,已裁决为双方签订无固定期限劳动合同,并补发十一个月的双倍工资后,用人单位与劳动者仍未签劳动合同,劳动者再次申请仲裁要求双倍工资的,不予支持。
三十一、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》(内高法〔2015〕193号)
87、《劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资按照以下标准认定,并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算:
(1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日起开始计算双倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。
(2)用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向劳动人事争议仲裁委员会或者劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的双倍工资的不予支持。
(3)如果劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定处理。在此情况下,因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,因此不需要再给予一个月的宽限期,原劳动合同期满次日,即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。计算双倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日,截止点为双方补订书面劳动合同的前一日,最长不超过十二个月。
(4)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,双倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
(5)双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效,时效可从其主张权利之日起向前计算一年。
88、用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的,应当依法向劳动者支付双倍工资,但有下列情形之一的除外:
(1)劳动合同期满,劳动者有《劳动合同法》第四十二条第(一)、(三)、(四)项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的;
(2)未订立书面劳动合同的因公负伤劳动者,因停工留薪期而延续劳动关系的;
(3)用人单位法定代表人(或主要负责人)向用人单位主张双倍工资的;
(4)用人单位高管人员向用人单位主张双倍工资,用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的,但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外;
(5)用人单位的人事管理部门负责人或者主管人员向用人单位主张双倍工资,用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的,但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外;
(6)确有证据证明,劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的;
(7)确有证据证明,劳动者委托他人订立书面劳动合同的;
(8)确认证据证明,劳动者拒绝签订书面劳动合同的;
(9)用人单位违法解除劳动合同,生效的法律文书支持劳动者恢复劳动关系,劳动者要求用人单位支付劳动合同违法解除之日至法律文书生效之日期间未签订书面劳动合同双倍工资的。
三十二、呼和浩特市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见》
89、双倍工资属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的惩罚性赔偿,当事人可以对其提出仲裁时效抗辩。当事人未在劳动仲裁程序或者一审程序中主张仲裁时效抗辩的,劳动争议仲裁委员会、人民法院不应主动适用仲裁时效的规定进行裁判。
90、未签订书面劳动合同的双倍工资计算时不采用分段计算、诉求分段保护的方式,其仲裁时效起算应当按以下方式确定(最多支持11个月工资差额部分):
(一)2008年1月1日前建立劳动关系的,自由协商期为一个月,从2008年2月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的,劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起计算;
(二)2008年1月1日前建立劳动关系的,用人单位自2008年2月1日起一年内签订了劳动合同的,时效自签订劳动合同之日起算;
(三)2008年1月1日后建立劳动关系的,用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的,劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算;
(四)2008年1月1日后建立劳动关系的,用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的,自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。
91、用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但用人单位有证据证明其与劳动者签订的其他有效书面文件已经具备了劳动合同的各项要件,明确了双方的劳动关系和权利义务,人民法院应当将双方签订上述文件的行为视为已签订劳动合同,用人单位可以不予支付双倍工资。
92、书面劳动合同到期后,用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同,原劳动关系视为延续。用人单位未在一个月内与劳动者重新订立书面合同的,应当承担向劳动者支付双倍工资的法定义务。


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