引入：

据悉，中国证监会近日向福建浔兴拉链科技股份有限公司送达行政处罚及市场禁入事先告知书，拟对浔兴股份控股股东、实际控制人和直接负责的主管人员采取顶格处罚。该案自2018年开始立案调查，依法移送司法机关办理，后被司法机关转回案件材料及线索，是一起典型的刑事回转案件。中国证监会在接收回转案件材料后再次启动调查，对涉案公司及当事人作出了行政处罚，体现了对证券违法违规行为打击的决心和力度。证券犯罪中的行刑衔接问题无论从程序法还是实体法都值得研究，本文将以浔兴股份案为例分析其中的知识点。

一、浔兴股份案引出的行刑衔接问题

福建浔兴拉链科技股份有限公司是全球第二大拉链生产企业，其名下的SBS品牌是中国拉链行业标志性品牌。该公司目前涉嫌信息披露违法违规和操纵股价两项违法行为。信息披露方面，2016年间浔兴股份实际控制人发生变动，却并未如实披露情况。操纵股价方面，2017年间，浔兴股份实际控制人、董事长利用其优势地位，通过连续买卖、策划重大资产重组信息等手段操纵浔兴股份股价。2018年，中国证监会对浔兴股份涉嫌信息披露违法违规行为立案调查后，依法移送司法机关办理。后司法机关转回案件及相关线索，中国证监会再次启动调查，并对浔兴股份控股股东、实际控制人和直接负责的主管人员，依据法律法规采取顶格处罚。

浔兴股份公司违规行为的调查处罚流程完整地展现了金融证券犯罪的行刑衔接机制。“行刑衔接”机制是一个双向互通的衔接机制，行政机关认为行为涉及犯罪后可以向司法机关移送案件线索和材料，司法机关认为行为不够刑事标准后可以向行政机关回转案件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的通知就明确规定了对于证券犯罪案件行政执法与刑事司法衔接的机制和具体要求，体现了对证券期货违法犯罪零容忍的态度和打击的决心，行政执法与刑事司法的有效衔接将有利于营造公平公正的金融交易市场。可以说，对于证券犯罪行刑衔接机制已经较为完善，但在具体适用中仍存在不少需要明确的问题，本文将着重展开讨论。

二、刑事优先原则的适用

浔兴股份案除违反证券法有关信息披露等规定外，还可能触犯我国《刑法》设置的违规披露、不披露重要信息罪和操纵证券、期货市场罪。一般来说，行政机关因为具有某具体领域的管理职能而更容易发现违法线索，当行为主体违法程度由量变发生质变，同时触犯行政法规与刑事法规时，两部法律适用的先后顺序就需要预先明确了。虽然有部分学者仍坚持行政优先原则，但事实是刑事优先原则已经成为证券领域违法犯罪行为处置原则的多数说。刑事优先原则是指对同一不法行为需要同时予以行政处罚和刑事处罚时，应当优先追究行为人刑事责任。因此，行政机关在发现证券市场违法行为可能涉及刑事犯罪时，应将案件线索及全部案卷材料移送至司法机关处置。该原则确立的理由是刑法是社会最后保障法，当一行为符合刑法构成要件时说明其危害程度已经相当严重，只有用刑法手段惩戒才能达到惩罚犯罪和预防再犯的目的。刑事优先原则在证券期货法律法规中有明显体现，《证券期货违法行为行政处罚办法》第二十七条规定：“案件调查终结，中国证监会及其派出机构根据案件不同情况，依法报单位负责人批准后，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”和第二十九条“中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。”

由刑事优先原则又将引出另一个重要原则——一事不再罚原则。对于不构成犯罪无需移送司法机关的行为，行政机关自身可依法作出处罚。对于构成犯罪移送给司法机关但被退回给行政机关的违法行为，行政机关也可再根据行政法规处罚，如本文的浔兴股份公司。但是对于移送给司法机关确定被刑事追责的行为，是否还需司法程序结束后再进行行政处罚？对此，实践中存在争议。对行政处罚和刑事处罚的不同界定形成了择一罚的竞合主义和一并罚的并罚主义。我国国务院出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》确立了有限的并罚主义理解，对于同类处罚如自由刑和罚金刑应予折抵，对于不同类处罚如证券法规定的市场禁入的处罚可以实施并罚。同质罚相互吸收，^[1]不同质罚并罚的处理方式并不违反重复处理原则。

三、行政认定函在刑事案件中的作用

在证券犯罪行刑衔接制度中，以中国证监会为代表的行政机关出具的认定函往往会作为对被告人定罪量刑的重要证据之一。金融证券类犯罪属于法定犯，以违反行政法规为前提，由于司法工作人员的金融知识有限，在具体判决中会依据行政主管机关出具的认定函作出判断。此类函件作出的机关众多，名称多样，包括通知、调查报告、认定函、移送函等，所涉及的范围也从行为性质认定到涉案金额认定，覆盖范围极大。辩护人经常会对行政认定函进行专业质证，主要原因有：

第一，行政认定不属于《刑事诉讼法》规定的 7 种证据之一，不是犯罪行为发生时所产生的书证，也不是适格鉴定主体所作出的鉴定报告，其证据种类难以界定。^[2]将行政机关依靠主管权力作出的事实认定作为刑事裁判的直接依据，是行政权力的不当扩大，挤压了独立审判的空间。

第二，行政认定所依据的法律法规层级不一，金融证券犯罪属于违反国家规定的法定犯，我国《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。若行政机关出具的认定函所依据的规范性文件层级不够，据此认定嫌疑人构成犯罪， 有违罪刑法定之嫌；

第三，对于不同种类的证据体系，除《刑事诉讼法》进行了系统性规定外，各部门法也从证据的收集、选取、证明力、非法排除等方面进行了详细立法，但由于对行政认定函的界定不明，没有可依据的规范界定其出具主体、收集程序、依据规范、文书格式等内容，导致实务中的行政认定函五花八门，未形成统一的标准，无法体现刑事司法的严谨性与庄严性。

综上，虽然行政认定函经常作为刑事证据使用，但是辩护人还是要注重对上述文件的质证，任何可能对案件有利的辩护点都不能被放弃。司法机关也要重新考量行政认定函的适用尺度，避免让行政权力干预司法独立裁判。

四、刑事回转案件中证据适用问题

行政执法与刑事司法的衔接不仅仅是宣示性的口号，落到实处需要统筹考虑衔接主体、衔接时间、证据选取、证明标准和法律适用等等方面的问题。一般来讲，行政初查阶段收集的证据可以视情况在刑事诉讼阶段适用，有学者按照言词证据、书证和鉴定报告等证据类型就转化问题进行了分类讨论。^[3]但是构成行政违法的案件不一定构成刑事犯罪。证券犯罪的刑事治理研讨会上，中国政法大学副教授耿佳宁就表示，从证明标准角度探讨证券市场犯罪行刑衔接更具有实践意义，行政违法的证明标准是明显优势证据，区别于刑事标准的排除合理怀疑。在刑事回转案件中，依刑事证据标准所作出的独立判断对后续行政违法的认定，没有依附关系。所谓刑事回转案件，是指行政机关在移送案件时未作行政处罚或公安自行受理的案件，在公安不予立案或撤案、检察院不起诉、法院判决无罪或免予刑事处罚后，司法机关将案件移送给行政机关处理。此时产生的问题是，司法机关在刑事阶段收集的证据能否在案件回转给行政机关后，作为行政处罚的依据。对此，《证券期货违法行为行政处罚办法》第18条规定的经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据第（二）项就包括：“司法机关、纪检监察机关、其他行政机关等保存、公布、移交的证据材料。”最高检、证监会联合发布的证券违法犯罪典型案例之周某和内幕交易案与浔兴股份案相似，公安机关在刑事侦查后以“证据不足”终止了侦查程序，证监会接受公安机关移送的案件后，对公安机关调取的资料和制作的讯问笔录进行了充分审查，并根据在案证据情况及2005年《证券法》有关规定，依法对周某和作出处罚。该案例明确在刑事侦查阶段收集的证据，在刑事回转后可作为行政处罚的依据使用，进一步传递了国家各部门通力协作打击资本市场违法违规行为的信号。

五、结论

打击金融证券违法犯罪行为，是对广大投资者权益的有力保障，是营造风清气正的交易秩序的必然途径。翻开中国证监会的网站，公开的行政处罚决定书比比皆是，但并不是每一个行政违法行为都会上升为刑事犯罪。行刑衔接机制是一个灵活的、机动的、双向的处罚机制，对于其中涉及的衔接主体、证据适用、证明标准等问题只有事先明确规定才能保证该机制的有效运行。本文以浔兴股份案为例，讨论了行刑衔接机制中涉及的刑事优先原则与一事不再罚原则、行政认定函的适用和刑事回转案件中证据的选用等热点话题。而实务中出现的其他值得讨论的问题也将在一次又一次的辩护实战中予以解决。

参考文献：

[1]陈起阳：《证券行政执法与刑事司法衔接问题研究》，载《证券法苑》2021年第34卷，第124-153页。

[2]毛玲玲：《内幕交易犯罪案件中的行政认定问题——以行刑衔接为视角》，载《上海政法学院学报》2019年第1期，第82-95页。

[3]范雪旺：《证券犯罪中的行刑转化问题分析》，载《中国检察官》2011年第2期，第40-42页。