2024年6月27日，国家市场监管总局发布公告称对Avanci专利池（也称为专利联营或者专利联营组织）相关负责人依法约见，对Avanci专利池在汽车无线通信标准必要专利许可过程中存在的垄断风险进行提醒，敦促Avanci专利池依据《中华人民共和国反垄断法》及相关法律法规规定，认真开展风险排查。国家市场监管总局的这一行动与此前Avanci在美国获得监管机构背书形成了鲜明了对照。在2020年，Avanci 5G专利许可平台项目曾经通过了美国司法部的商业审查，美国司法部作出该平台暂时不存在损害竞争的风险的结论。是什么原因让中美两国的监管机构作出了如此不同的结论？笔者认为，部分原因可能在于Avanci 5G平台在实际运行过程中出现了美国司法部当初未曾预料到情形，从而引发了中国反垄断监管机构的担忧。过去业界普遍聚焦于Avanci只给予汽车终端制造厂商整车级许可、拒绝给予汽车配件厂商组件级许可的行为是否涉嫌构成拒绝交易的滥用市场支配地位的行为，而对其他行为鲜有讨论。在近期恰逢《最高人民法院<关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称反垄断新司法解释）出台以及典型案例的发布之际，笔者借此机会从反垄断新司法解释的视角，特别是聚焦于Avanci专利池设置的许可支持条款，探讨该条款是否存在排除、限制竞争的效果，进而评估Avanci专利池存在的垄断风险。

一、问题的提出

在Avanci 5G平台通过美国司法部的商业审查后，Avanci专利池多个成员在2021-2022年之间在美国、德国等多地法院向福特公司发起专利侵权诉讼：

· 2021年10月1日，Avanci成员L2 Mobile Technologies在美国特拉华州地区法院起诉福特专利侵权；

· 2021年10月中旬，Avanci成员IP Bridge在德国慕尼黑第一地区法院起诉福特专利侵权；

· 2021年10月上旬，Avanci成员Sisvel在德国慕尼黑第一地区法院起诉福特专利侵权；

· 2021年12月13日，Avanci成员Sisvel在美国特拉华州地区法院起诉福特专利侵权；

· 2022年3月31日，Avanci成员Sol IP在美国德州东区法院起诉福特侵犯5件SEP，后于4月22日修改诉状，将涉案SEP增至21件；

· 2022年4月，Avanci成员MiiCS在德国慕尼黑第一地区法院起诉福特专利侵权；

· 2022年5月4日，Avanci成员Optis、UP在美国德州东区法院起诉福特专利侵权；

· 2022年5月，Avanci成员KPN在德国慕尼黑第一地区法院起诉福特专利侵权；

· 2022年5月19日，慕尼黑第一地区法院一审认定侵权成立，颁发禁令[1]。最终在禁令颁发后不久，福特汽车在2022年5月31日加入了Avanci 4G专利池。

通信SEP权利人和实施人之间的纠纷由来已久，以上涉及福特的诉讼也并不让人觉得新鲜。然而引起笔者注意的是，这些诉讼均是Avanci成员在不到一年的时间内陆续发起的。这些Avanci成员大多曾经都与福特在不同的时间段内单独进行过许可谈判。例如Sisvel在美国特拉华州地区法院的起诉书中表示，早在2017年1月6日，Sisvel就向福特发出了表明向其许可3G标准专利的响应；而另一家在美国德州东区法院起诉福特的Sol IP则在其起诉书中表示，其在2021年6月7日就向福特发送了告知信。令笔者疑惑的是，上述两家企业与福特谈判开始的时间前后相差超过3年，然而却在3个月的时间内先后向福特发起诉讼。这些Avanci成员密集发起的诉讼行动是否有违反反垄断法之嫌？如果确实涉嫌违法，那Avanci在其中应当承担什么样的责任？以上都是本文重点探讨的问题。

本文将简单概述当前一些主要经济体对专利联营的态度，并重点介绍Avanci专利池以及其许可支持条款。在此基础上，本文将较为深入讨论两种与Avanci的许可支持条款具有密切关系的涉嫌违反反垄断法的情形：第一是Avanci成员间陆续起诉福特的行为是否构成反垄断法禁止的横向垄断行为；第二是Avanci专利池与其各个成员签订的包括许可支持条款在内的纵向协议是否属于轴辐协议，从而构成反垄断法禁止的横向垄断行为。在认定上述两类行为均涉嫌构成反垄断法禁止的横向垄断行为的基础上，由于反垄断法对涉及专利池的横向垄断行为提供了一定程度的豁免，本文还将继续讨论上述行为是否能够满足反垄断法豁免的条件，从而最终得出上述两种行为是否涉嫌违法的判断。

二、专利联营反垄断概述

专利池或专利联营，是指两个或者两个以上的专利权人通过专利许可、专利权转让、专利信托、或民事代理等方式授权联营主体将原本各自拥有或控制的专利共同许可给联营成员或第三方的协议安排[2]。当前世界主要经济体普遍对专利联营或者专利池在反垄断法上保持开放的态度。例如，美国认为专利池“可以通过整合互补技术、降低交易成本、清除专利障碍（clearing blocking positions）以及规避昂贵的侵权诉讼来提供竞争利益”[3]。因此，美国反垄断司法和执法机构通常用“合理性原则”（Rule of Reason）来评价专利池限制竞争的效果，而不是更为严格的“本质违法规则”（Per Se Rule）[4]。欧盟对专利池的设立也采取支持态度，并没有设置相关的事前监管措施[5]。我国在《关于知识产权领域的反垄断指南》中也明确“专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，具有促进竞争的效果”[6]。

然而专利联营毕竟涉及多个专利权人联合或者委托第三方对外开展专利许可，因此天然存在着构成横向垄断协议以及滥用市场支配地位的垄断风险。例如“如果专利池中对价格和产出的集体限制没有通过整合经济活动来促进效率，这样的安排可能会被视为违法”[7]；《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十七条也禁止经营者“利用专利联营从事排除、限制竞争的行为”。

因此尽管总体上承认专利联营具有一定程度上的降低交易成本、提高许可效率的促进竞争效果，但各国的反垄断执法和司法机构仍然对专利池产生的反竞争效果保持了一定的担忧和警惕。

三、Avanci专利池以及许可支持条款

（一）Avanci专利池

Avanci于2016年成立，总部位于美国德克萨斯州的达拉斯市。Avanci拥有多个专利池，其中包括4G和5G车辆项目，其目的旨在解决网联汽车使用蜂窝通信技术的授权问题。以5G项目为例，其专利池涵盖了部分2G、3G、4G和5G标准必要专利，目前有包括华为、三星、诺基亚在内超过65家专利权人选择加入Avanci的5G许可项目。

（二）Avanci的许可支持条款

2020年，Avanci根据28 C.F.R. § 50.6向美国司法部提出商业审查申请，要求美国司法部对是否打算向Avanci的5G汽车许可项目发起反垄断执法发表意见。经过审查，美国司法部认为该项目构成损害竞争可能性较小，并没有挑战该项目的打算[8]。

根据信函中披露的信息，Avanci会和入池的专利权人签订“5G总许可管理协议（the 5G Master License Management Agreement，“5G MLMA”）”。在5G MLMA中，Avanci设置了许可支持条款（Licensing Support Provisions），即“许可支持条款对行使或者准备行使其必要专利权，并且努力促成惠及所有许可人的平台级许可的权利人，给予有限的积分奖励”[9]。除此之外，“如果这些诉讼最终促成了平台级许可，这些提起必要专利侵权诉讼的许可人可以就诉讼成本要求补偿[10]”。进一步，Avanci还设置了向所有成员披露“非善意（unwilling）”被许可人的制度。“如果Avanci通过合理的判断识别出潜在的被许可人不愿意加入平台许可，Avanci将立即通知所有的许可人[11]”。概括来看，Avanci的许可支持条款主要包括三点：（1）向专利池成员披露“非善意”的被许可人；（2）给予提起诉讼并促成平台许可的专利池成员以许可费奖励；（3）补偿提起诉讼并促成平台许可的专利池成员诉讼费用。

实际上美国司法部在信函中已经意识到了上述条款可能会刺激更多的许可人起诉被Avanci认定为“非善意”的汽车制造商，而这些诉讼可能会促使不侵权的制造商和解并加入专利池[12]。然而，美国司法部认为“只要这些激励行使专利权的措施并不会阻却Avanci或许可人进行善意的谈判，同时他们在诉讼前仍然继续与潜在的被许可人进行着有意义的谈判，则这样的激励措施就可能产生效率[13]”。但是从后续产业届发生的专利诉讼纠纷来看，该条款是否真的能促进竞争应当被重新审视。在许可支持条款的作用下，Avanci专利池成员之间可能通过协同行为的方式实施横向联合抵制行为，正如在与福特的诉讼中表现的那样；而Avanci作为专利池的组织者也涉嫌通过轴辐协议的形式组织专利池成员达成了联合抵制的横向垄断协议[14]。

四、许可支持条款涉嫌的垄断行为分析

许可支持条款可能涉嫌促成了两种横向垄断行为（以下对这两种行为简称为“许可支持条款涉嫌的横向垄断行为”）。第一是Avanci成员之间通过许可支持条款形成共谋，对汽车制造商发起诉讼的横向协同行为；第二是Avanci通过许可支持条款，以轴辐协议形式组织Avanci成员达成联合起诉“非善意”汽车制造商的横向垄断协议。两种行为具有密切的关系，本质上都属于横向的联合抵制行为。两者的区别在于，Avanci并未直接参与前一种垄断行为，而后一行为中Avanci是轴辐协议的核心参与者和组织者。下面对这两种情形逐一论述。

（一）Avanci成员间的横向协同行为分析

Avanci成员既可以选择在专利池内和汽车厂商达成许可，也可以选择在专利池外达成许可，彼此之间具有竞争关系。同时，Avanci成员具有一致起诉汽车厂商的协同行为，彼此之间通过许可支持条款形成了意思联络，并且也难以对其行为的一致性作出合理解释，因此其涉嫌构成联合抵制的横向协同行为。

1. 横向协同行为的构成要件

横向协同行为即以协同行为方式达成的横向垄断协议。《反垄断法》第十七条禁止具有竞争关系的经营者达成包括联合抵制交易在内的横向垄断协议。《反垄断法》第十六条规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。因此横向协同行为的构成要件主要包括两个部分：（1）经营者之间具有竞争关系；（2）经营者之间具有其他协同行为。由于第一个要件比较容易理解，下面着重介绍第二个“其他协同行为”的构成要件。

由于协同行为的隐蔽性，反垄断执法和司法实践对该类协议的证明和认定均较为困难。在美国，协同行为的证明主要依靠间接证据，即“parallel conduct（平行行为）”+ “plus factor（额外因素）”[15]。其中“额外因素”可以包括（1）行业结构，例如竞争者少、价格公开以及产品同质化；（2）竞争者之间属于同一商业协会并且经常交流价格信息；（3）不同寻常的巧合，例如当成本下降时产品价格却上升，以及多个竞争者集体从事其没有动机独立从事的行为。当企业之间具有平行行为，同时又具有“额外因素”的话，美国法院、执法机构可能认定企业之间存在横向垄断行为。我国对协同行为的证明标准与美国类似，反垄断新司法解释第十八条明确了认定其他协同行为的四项因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（四）经营者能否对行为一致性作出合理解释。当满足“（一）+（二）+（四）”或者“（一）+（三）+（四）”的时候，法院将认定协同行为成立。即如果经营者之间的市场行为一致、彼此之间进行过意思联络、交流或者传递而经营者不能合理解释其市场行为一致性时，或者如果经营者之间的市场行为一致、相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况有利于彼此之间达成共谋而经营者不能合理解释其市场行为一致性时，那么可以认为协同行为成立。其中这里的“合理解释”包括经营者系基于市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为。

2. Avanci成员连续起诉福特的行为涉嫌构成联合抵制横向协同行为

（1）Avanci成员之间具有竞争关系

一般认为SEP权利人之间是互补的关系而不是相互竞争的关系，因此从表面上看似乎Avanci成员间不具有竞争关系。但每个Avanci成员都具有双重身份，他们即是独立的SEP权利人，也是Avanci专利池的成员。原则上，每个Avanci成员都可以选择在专利池外达成许可，或者在专利池内达成许可，而这两种许可方式之间是存在竞争关系的。如果越多的Avanci成员在专利池外与汽车厂商达成许可，汽车厂商将越不倾向于加入专利池。由于边际成本递减效应，当在池内达成许可的专利权人数量越多时，汽车厂商加入专利池的总收益将会增加。反之，如果部分专利池成员选择在池外和汽车厂商达成许可，那么这将挤压汽车厂商通过专利池达成许可的专利权人数量，此时汽车厂商加入专利池获得的总收益将会减少，其加入专利池的动机也将减弱。因此试图在专利池外达成许可和试图通过专利池达成许可的Avanci成员之间是存在着竞争关系的。

（2）Avanci成员连续起诉福特的行为涉嫌构成协同行为

依照反垄断新司法解释的第十八条中“（一）+（二）+（四）”的认定标准，笔者认为Avanci成员连续起诉福特的行为涉嫌构成联合抵制的横向协同行为。首先，Avanci成员之间存在着一致的抵制行为。在不到10个月的时间里，先后有8个Avanci的成员在多个国家的多个法院地起诉福特标准必要专利侵权。即便这些诉讼的发起存在数月的间隔，但考虑到专利侵权的诉讼周期相对较长，仍可以认为这些诉讼具有反垄断法意义上的一致性。其次，Avanci成员通过许可支持条款形成了意思联络。根据Avanci的许可支持条款，如果Avanci判断福特不是善意的被许可人，其将立即向所有的许可人披露。Avanci成员有理由相信当Avanci向所有成员披露福特不是善意的被许可人后，在许可支持条款的刺激下，其他Avanci成员也可能对福特发起诉讼，而这种信任会进一步巩固自己采取诉讼行动的决心。虽然这些成员之间可能并没有实际进行过交流，但反垄断法意义下的共谋并不以实际交流为限。以Avanci专利池的许可支持条款为桥梁，Avanci成员彼此“心照不宣”地形成集体抵制的意思联络，这同样属于反垄断意义下的共谋。最后，Avanci成员难以对行为的一致性做出合理解释。首先需要明确的是，需要作出合理解释的并不是诉讼行为本身，而是诉讼行为的一致性。在遵守FRNAD义务的前提下，行使诉权是SEP权利人的权利。然而反垄断法关注的是行为的一致性，联合其他权利人一起行使诉权可能存在横向垄断的问题。反垄断新司法解释明确规定的合理解释包括“经营者系基于市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为”。在笔者看来，Avanci的成员很难以此为由对其诉讼行为的一致性做出合理解释。例如，在起诉福特的Avanci成员中，Sisvel早在2017年初便与福特开始了许可谈判，而Sol IP与福特则在2021年中才开始谈判，两者谈判的时间跨度超过3年，然而起诉的时间却仅相差3个月，很难让人相信两者的起诉是基于市场和竞争状况变化独立做出的行为。

（二）Avanci与其成员间的轴辐协议分析

除了Avanci成员间的联合起诉行为外，Avanci作为轴心经营者与每个处于轮缘经营者地位的专利池成员都达成了包括许可支持条款在内的协议，而许可支持条款实际上具有促成专利权人联合起诉特定的被许可人的效果，因此Avanci涉嫌通过轴辐协议的方式组织其成员间达成了联合抵制的横向垄断协议。

1. 有关轴辐协议的代表性案例

《反垄断法》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”上述条文规制的一种情形就是轴辐协议（Hub and Spoke）。涉轴辐协议的案件多见于美国反垄断司法实践中，近期的代表性案例有联邦第二巡回上诉法院2015年作出的United States v. Apple判决。我国此前一直未有涉轴辐协议的判决，但近期在我国最高人民法院发布的反垄断典型案例中，包括了一起由我国法院审结的首例涉轴辐协议的垄断案件[16]。下面通过上述两个案例来简单介绍轴辐协议。

（1） United States v. Apple, Inc.[17]

在本案中，苹果因为涉嫌组织图书出版商达成横向垄断协议而被起诉。苹果为了发展其电子书业务，逐个和图书出版商达成了纵向的代理协议。协议中明确，图书出版商将自己设定电子书价格，依据精装版的价格，每本电子书最高价不超过14.99、12.99或者9.99美元，而苹果将从中收取30%的服务费。同时苹果还告知这些出版商其正在召集大量其他出版商加入其电子书商店，只有当苹果实现这个目标时才会真正推出电子书业务。

苹果为其行为辩护，认为其只是单独和各个图书出版商达成了纵向的代理协议。然而第二巡回上诉法院认为出版商之间达成了固定价格的轴辐协议，而苹果处于轴辐协议的中心。由于轴辐协议属于横向垄断协议，法院适用“Per Se Rule”认定苹果违反谢尔曼法案第一部分（Section 1）。

（2）呼和浩特市汇某物资公司与壳某（中国）公司横向垄断协议纠纷[18]

呼和浩特市汇某物资公司（以下简称汇某公司）系壳某（中国）公司的经销商，主要在内蒙古中北部区域经销某品牌工业润滑油产品。汇某公司认为，双方合作期间，壳某（中国）公司屡次在具体项目中协调、组织经销商投标，构成横向垄断协议侵权，遂起诉请求判令壳某（中国）公司停止侵权。一审法院认定，壳某（中国）公司经其他经销商请求，在具体招标项目中通过邮件等形式，组织、协调经销商报价，实施了协调、组织经销商投标的行为，但该行为并未产生排除、限制竞争的效果，故判决驳回汇某公司的诉讼请求。汇某公司不服，提起上诉。

最高人民法院二审认为，反垄断法语境下的轴辐协议，是由轴心经营者与上游或者下游的多个轮缘经营者分别达成相互平行的纵向协议，轮缘经营者之间通过处于中心位置的轴心经营者的组织、协调达成横向合谋，在轴心经营者与轮缘经营者的共同作用下，实现排除、限制竞争的目的。轴辐协议本质上是轮缘经营者之间达成的横向垄断协议。2008年起施行的反垄断法虽然没有专门规定轴辐协议，但并不意味着不能依据反垄断法及侵权责任法相关规定追究民事侵权责任。如果轴心经营者组织其他经营者达成、实施横向垄断协议的主观故意明显，则应当审查判断其是否构成共同侵权；如果轴心经营者为轮缘经营者达成、实施横向垄断协议提供实质性帮助，则应当审查判断其是否构成帮助侵权。在涉案四项目中，壳某（中国）公司通过对授权经销商的纵向控制，在授权经销商之间来回穿梭，一方面与指定授权经销商合谋对特定销售对象固定价格或变更价格；另一方面，限制非指定授权经销商参与针对特定销售对象的品牌内竞争，使得壳某（中国）公司指定的授权经销商以合谋的价格获得特定销售对象的相关项目。壳某（中国）公司不能对其行为的正当性作出合理解释。壳某（中国）公司上述协调、组织授权经销商达成并实施限制投标、投高价等行为，限制了某品牌工业润滑油品牌内竞争，损害了某品牌工业润滑油下游市场用户的利益，构成2008年起施行的反垄断法第十三条第一款第一项规定的固定或者变更商品价格行为以及第三项规定的分割销售市场的行为。由于壳某（中国）公司系经销商之间达成并实施横向垄断协议的组织者，依据侵权责任法第八条的规定，壳某（中国）公司与相关经销商构成共同侵权，应当承担连带责任。最高人民法院判决撤销原判，改判壳某（中国）公司停止实施协调、组织某品牌工业润滑油经销商达成并实施横向垄断协议行为。

2. Avanci和其成员之间涉嫌达成轴辐协议

根据上述最高人民法院的观点，轴辐协议的本质为轴心经营者与多个轮缘经营者达成平行的纵向协议，从而使得多个轮缘经营者通过轴心经营者达成横向垄断的共谋，其本质为横向垄断协议。Avanci作为轴心经营者，和每个轮缘经营者即专利池成员都达成了相互平行的纵向5G MLMA协议，该协议设置了许可支持条款。由于每个成员都知晓5G MLMA协议以及许可支持条款的存在，每个成员都有理由相信其他成员在许可支持条款的刺激下有动机对Avanci披露的“非善意”被许可人行使诉权，而对其他成员的相信反过来又将加强自己行使诉权的决心。因此该条款实质上具有促成专利池成员联合起诉特定被许可人的效果，Avanci成员在与福特诉讼中的集体表现也进一步印证了上述效果的存在。因此许可支持条款从实际效果来看实质上是专利权人之间的联合抵制条款。故处于轮缘经营者地位的专利池成员通过轴心经营者Avanci的组织，以轴辐协议的形式达成了横向联合抵制交易的垄断协议。

五、许可支持条款涉嫌的横向垄断行为不能受到《反垄断法》第二十条的豁免

无论是Avanci成员间的横向协同行为，还是Avanci组织成员达成的轴辐协议本质上都属于横向垄断行为。横向垄断行为是最为严重的垄断行为，反垄断分析一般直接认为其具有排除、限制竞争的效果。美国对价格固定、市场分割等纯粹的横向垄断协议适用“Per Se Rule”,当被诉行为构成横向垄断协议的时候，法院将不再考虑市场环境等因素，直接认定其具有损害竞争的效果[19]。然而一些特定的横向垄断协议可能具有促进竞争的效果或者协议的作出具有特定的社会背景，因而不适用“Per Se Rule”[20]。美国德州北区法院在Cont'l Auto. Sys., Inc. v. Avanci, LLC 中就明确表示“专利池为成员的许可设定价格，从而达成的固定价格的横向行为通常适用‘Rule of Reason’进行评价”，即只有当涉嫌垄断的行为产生的反竞争效果大于促进竞争效果,该行为才会受到反垄断法的规制。与美国的规则相类似，我国也并不是完全严格禁止横向垄断行为，满足特定条件的横向垄断行为将被《反垄断法》豁免。

（一）横向垄断行为（协议）的豁免条件

《反垄断法》第二十条规定了横向垄断协议的豁免，其中第二项规定如果横向垄断协议属于“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，并且经营者能够证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，则该横向垄断协议不受到反垄断法的规制。反垄断法新司法解释第二十七条则对上述条文进一步细化，规定如果被告以《反垄断法》第二十条第一至五项为由进行抗辩需要证明：（一）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；（二）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；（三）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；（四）消费者能够分享由此产生的利益。

（二）许可支持条款涉嫌的横向垄断行为不满足《反垄断法》的豁免条件

综合考虑反垄断法新司法解释第二十七条的要求，笔者认为许可支持条款涉嫌的横向垄断的行为事实上并不满足上述要求，因此应当受到反垄断法的规制。

1. 涉嫌垄断行为不能实现降低成本、增进效率的效果

一般认为专利池的优势在于通过整合互补的技术，通过一站式许可避免被许可人和单个权利人磋商谈判，从而降低交易成本和提高效率。而许可支持条款客观上能够促进更多的被许可人加入专利池。因此许可支持条款涉嫌的横向垄断行为促进竞争的效果在于通过促进专利池和被许可人达成平台级许可，从而实现降低交易成本和提高效率的效果。

然而事实上，许可支持条款并不能实现上述效果。第一，许可支持条款在特定情形下增加了交易成本。在许可支持条款的刺激下，一些原本可能并不打算通过诉讼解决许可事宜的专利池成员可能会转向诉讼，而高昂的诉讼成本将显著增加许可双方的交易成本。第二，交易成本是否实际降低和效率是否实际提高需要经过市场检验。理论上专利池确实可能有降低交易成本、提高效率的效果，但这些效果在实际运行中是否存在必须交由市场来判断，即被许可人必须在专利池内达成许可或者专利池外达成许可之间出于自愿进行选择。如果加入专利池会更有利可图，作为理性经济人的被许可人自然会选择加入专利池。但如果被许可人是迫于应对专利池成员同时发起的大量诉讼而产生的高昂成本而不得不选择加入专利池，而非基于专利池更低的费率、更高的专利质量，则该专利池是否真实存在其声称的降低成本、提高效率的效果需要打上一个问号。

2. 许可支持条款并非实现降低成本、增进效率所必需

Avanci在商业审查信函中表示其并不拥有任何SEP专利，也没有代表权利人起诉的授权。然而如果没有行使专利权的机制的话，潜在的被许可人不太可能会接受Avanci的许可；并且加之不菲的诉讼成本，个别权利人可能也没有动机发起诉讼。因此为了促成被许可人与专利池达成许可，Avanci设置了许可支持条款。

笔者认为Avanci设置的许可支持条款并非实现降低成本、增进效率所必需的手段。首先如前文所述，如果Avanci提供的平台级许可真正能实现其所声称的效果，作为理性经济人的被许可人会出于有利可图而选择加入许可平台，根本无需设置该许可支持条款。其次，即便认可Avanci “如果没有行使专利权的机制，潜在的被许可人不太可能接受许可”的观点，Avanci的许可支持条款也明显超过了必要限度。一旦被许可人被Avanci宣布为“非善意”后，在许可支持条款的激励下，被许可人可能面临Avanci成员短时间内在各个国家提起的专利侵权诉讼，即便是如福特这样的汽车巨头也不能与之抗衡，更何况其他的中小汽车厂商。

3. 许可支持条款将严重限制汽车无线标准必要专利市场的竞争

设想专利池在和被许可人的谈判的过程中，如果被许可人认为该专利池的费率不够合理、透明、专利包整体质量参差不齐、包含非SEP专利等因而不愿意加入专利池，则被许可人可能希望在专利池外和个别专利包质量好、价格合理的专利权人达成许可。但若是专利池存在着如Avanci一样的许可支持条款，被许可人在短时间内将疲于应对专利池成员同时发起的大量诉讼，最终可能迫于诉讼的压力以及高昂的成本而选择加入该专利池，以免将来被该专利池的其他成员起诉。这或许会实质性的阻碍被许可人在专利池外和个别专利池人员达成许可，严重限制汽车无线标准必要专利市场的竞争。

尽管Avanci声称其设置许可支持条款是用来保证专利池许可的达成，同时其也设置了其他的手段机制来减少专利池的垄断风险，如必要性检查、合理的费率计算方式等，但笔者认为任何的手段都不能代替市场的实际检验。如果专利池设置的许可支持条款将实质上阻碍被许可人在专利池外达成许可，则许可支持条款可能提高的就不是交易的效率，而是垄断的效率了。

综上所述，笔者认为许可支持条款以及其产生的横向垄断行为并不满足《反垄断法》第二十条的豁免条件，相反在特定条件下，其可能对相关市场产生排除、限制竞争的效果，应当受到反垄断法的规制。

六、总结及建议

本文介绍了Avanci专利池的许可支持条款可能涉嫌的两种横向垄断行为。一种是Avanci成员之间可能以协同行为的方式实施了联合抵制交易横向垄断行为，一种是Avanci和其成员之间可能通过轴辐协议的方式达成了联合抵制交易的横向垄断协议。两种行为的核心都在于通过专利池的许可支持条款达成了横向垄断的共谋。通过参考中国法院近期发布的反垄断司法解释以及典型案例，笔者认为上述两种行为均可能构成我国《反垄断法》规定下的横向垄断行为（协议）。即便Avanci设置许可支持条款具有一定的合理性，能够从一定程度上促成专利池和实施人达成许可从而提高效率，但从该条款的实际运行来看，其负面效果可能大于正面效果，存在一定的反垄断合规风险。因此建议Avanci能够修改相应的许可支持条款，尽可能保证专利池成员在合理行使诉权的同时，减少成员间通过专利池达成联合抵制的横向垄断风险，以达到其合规高效运行的目的。