拟上市企业出海之境外子公司设立程序合规篇_北京转创国际管理咨询有限公司广东分公司

引言：当前中国企业出海热度不减，曾有媒体将2024年称为中国本土跨国公司的元年，2024年中国企业在不断探索新的出海思维和模式。与此同时，伴随着国务院印发《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（以下简称“新国九条”），2024年中国企业A股上市进入了严监管阶段，“严把发行上市准入关，强化发行上市全链条责任”成为中国企业A股上市的主题。在中国企业A股上市审核过程中，拟上市企业设立境外子公司是否按照境外投资管理办法等相关规定履行发改部门、商务部门、外管部门等程序系上市审核部门重点关注的法律问题，该等问题需要拟上市企业出海设立境外子公司前予以重视。本文结合中国企业A股上市审核实践，剖析拟上市企业出海设立境外子公司发改部门、商务部门、外管部门的审批程序，希望能够为拟上市企业合规出海提供帮助。

一、拟上市企业设立境外子公司的流程与实践

在我国拟上市企业（本文指注册在中国境内的拟上市企业，无论系民营企业或国有企业）出海设立境外子公司开展业务，均需按照境外投资管理办法等相关规定，履行我国境外投资监管审批手续。目前我国境外投资监管主要采取核准/备案的监管框架，即通过国家或地方发展和改革委员会（国家发展和改革委员会简称为“发改委”，与地方发展和改革委员会合称“发改部门”）与中央或地方商务部门（中央商务部门简称为“商务部”，与地方商务部门合称“商务部门”）各自核准/备案的两条线路同时并进，最终通过国家外汇管理局地方分局（“外管部门”）或其授权的商业银行换汇出境。

注：境内国有企业进行境外投资并设立子公司的，还需要履行国有资产监督管理部门的审批程序，图中以虚线框进行标识。

（一）商务部门对境外投资的监管

商务部门是企业境外投资主管部门之一，主要负责整体审核企业境外投资事项并核发《企业境外投资证书》。笔者梳理了，商务部门有关企业境外投资的主要监管规定主要如下：

序号	法规名称	实施日期	主要内容简介
1	《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）	2014.10.06	该办法共5章39条，主要包括总则、备案和核准、规范和服务、法律责任、附则。该办法确立了“备案为主、核准为辅”的管理模式，我国企业在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理，其余均实行备案。同时，进一步缩小了行政审批的范围、缩短了时限，明确了备案要求和程序，由省级商务部门负责地方企业的备案工作，便利企业就地办理业务。
2	《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）	2018.01.18	该办法共6章26条，主要包括总则、备案和核准、报告、监管、事后举措、附则。该办法明确建立了“管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒”的对外投资管理模式；明确对外投资备案（核准）按照“鼓励发展+负面清单”进行管理；明确对外投资备案（核准）实行最终目的地管理原则；明确“凡备案（核准）必报告”的原则；明确对外投资事中事后监管的主要方式。
3	《对外投资备案（核准）报告实施规程》（商办合函〔2019〕176号）	2019.07.01	该实施规程总共22条，进一步细化了《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）有关“凡备案（核准）必报告”的原则履行对外投资报告义务，按规定报告对外投资事前、事中、事后关键环节信息。
4	《关于完善境外投资备案（核准）无纸化管理的通知》（商办合函〔2020〕82号）	2020.03.09	该通知明确企业在办理境外投资备案（核准）手续时，原则上不再报送纸质材料。企业应将纸质申请材料以PDF格式文件方式，通过商务部业务系统统一平台对外投资合作信息服务应用上传提交到商务部或省级商务部门。

注：商务部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家外汇管理局联合制定并发布《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号），进一步完善我国企业境外投资管理制度，形成了管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒的管理模式，具体商务部牵头境外投资备案（核准）报告信息统一汇总，商务、金融、国资等主管部门依各自职能依法开展境内投资主体对外投资备案（核准）报告等工作，按照“横向协作、纵向联动”的原则，形成监管合力。

根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）商务部门根据境外投资项目类型、投资主体、投资方式的不同，分别采用核准、备案等监管方式，具体措施及权限如下：

权限	项目类别	备注
核准管理	敏感国家和地区	实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的国家包括赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资（注：《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》）。
核准管理	敏感行业	实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。实行核准管理的行业包括涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业；房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台（注：《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》）。
备案管理	除核准管理以外的其他情形	对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务部门备案。

注：涉及国有企业境外投资的，还可能需要履行国有资产监督管理部门的审批程序；特别地，国务院国资委履行出资人职责的中央企业的对外投资，属于《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号）规定的“特别监管类”项目的，应按照国有资产监督管理要求履行相应手续。

实务过程中，拟上市企业在商务部门办理境外投资手续时，时常会面临需要准备哪些资料的问题，根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），拟上市企业根据其境外投资项目的不同类别，分别向商务部或省级商务部门提交材料进行办理，具体要求如下：

项目情形

办理部门及所需资料

核准管理类项目

1．对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务部门向商务部提出申请。

2．企业申请境外投资核准需提交以下材料：（1）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；（2）《境外投资申请表》，企业应当通过"管理系统"按要求填写打印，并加盖印章；（3）境外投资相关合同或协议；（4）有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；（5）企业营业执照复印件。

备案管理类项目

1．对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务部门备案。

2．中央企业和地方企业通过"管理系统"按要求填写并打印《境外投资备案表》，加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务部门备案。

注：除上述《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）规定的文件外，各地商务部门会在其官网公布具体办理境外投资备案或核准手续需要的文件清单以及内容要求。

笔者提示，在拟上市企业完成商务部门的境外投资备案或核准手续并取得《企业境外投资证书》后，根据《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）、《对外投资备案（核准）报告实施规程》（商办合函〔2019〕176号）规定，需要按照“凡备案（核准）必报”的原则向为其办理备案（核准）手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息。该等关键环节信息包括但不限于以下信息：根据《对外直接投资统计制度》规定应填报的月度、年度信息；对外投资并购前期事项；对外投资在建项目进展情况；对外投资存在主要问题以及遵守当地法律法规、保护资源环境、保障员工合法权益、履行社会责任、安全保护制度落实情况等。此外，根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）规定，若原《企业境外投资证书》载明的境外投资事项发生变更的，企业应当按照《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）规定的程序向原备案或核准的商务部或省级商务部门办理变更手续。

实务过程中，若拟上市企业未按规定向商务部门履行申请备案（核准）手续和信息报告义务，将面临的法律风险包括：（1）违规企业三年内将不得享受国家有关政策支持；（2）商务部会同相关主管部门视情采取提醒、约谈、通报等措施，必要时将其违规信息录入全国信用信息共享平台，对企业的行政处罚通过国家企业信息公示系统记于企业名下并向社会公示；（3）情节严重的，相关主管部门根据各自职责，暂停为其办理对外投资备案（核准）手续，同时采取相应措施；（4）相关主管部门在开展监管工作过程中，如发现境内投资主体存在偷逃税款、骗取外汇等行为，应将有关问题线索转交税务、公安、工商、外汇管理等部门依法处理。

此外，若在企业融资、上市及资本运作过程中，拟上市企业存在未按规定向商务部门申请办理境外投资备案或核准，将会对企业融资、上市及资本运作产生一定的不利影响。例如，帝奥微（688381）在上交所科创板上市过程中，上交所关注到2010年毛里求斯帝奥微收购香港帝奥微未履行商务部门备案、2012年8月帝奥微直接收购香港香港帝奥微于2016年才补办了商务部门备案等境外投资程序的瑕疵，并要求帝奥微及其证券服务机构对其设立境外子公司是否需要履行相关境外投资备案程序，是否存在被处罚的风险及对本次发行上市的影响等事项进行全面核查。

（二）发改部门对境外投资的监管

发改部门亦是企业境外投资主管部门之一，主要监管企业境外投资行业流向并合法备案。笔者梳理了，发改部门有关企业境外投资的主要监管规定主要如下：

序号	法规名称	实施日期	主要内容简介
1	《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）	2018.03.01	该办法共6章66条，主要包括总则、境外投资指导和服务、境外投资项目核准和备案、境外投资监管、法律责任、附则。该办法顺应进一步简政放权、优化境外投资监管程序、减少企业境外投资监管负担的趋势，增加了指导和服务企业境外投资的职能和加强对企业境外投资事中事后监管的相关规定。
2	《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》（发改外资〔2018〕252号）	2018.03.01	为落实《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）推出的系列“放管服”改革举措，指导和便利投资主体履行核准、备案、报告等手续，规范核准、备案机关行政行为，发改委研究制定了企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）。
3	《境外投资敏感行业目录（2018年版）》（发改外资〔2018〕251号）	2018.03.01	明确了根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），需要限制企业境外投资的行业包括：（1）房地产；（2）酒店；（3）影城；（4）娱乐业；（5）体育俱乐部；（6）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
4	《境外投资核准备案常见问题解答（2021年7月）》	2021.8.13	针对企业在向发改部门申请办理境外投资核准备案过程中遇到的115个问题，进行了集中解答和汇编。

根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）的规定，发改部门发改部门根据境外投资项目类型、投资主体、投资方式、中方投资额的不同，分别采用核准、备案、报告等监管方式，具体监管措施及权限如下：

权限	项目类别	备注
核准管理	实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，核准机关是国家发展改革委。
	敏感类项目	1.涉及敏感国家和地区的项目； 2.涉及敏感行业的项目。
	敏感国家和地区	1.与我国未建交的国家和地区； 2.发生战争、内乱的国家和地区； 3.根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区； 4.其他敏感国家和地区。
	敏感类行业	1.武器装备的研制生产维修； 2.跨境水资源开发利用； 3.新闻传媒； 4.根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 5.根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），需要限制企业境外投资的行业：（1）房地产；（2）酒店；（3）影城；（4）娱乐业；（5）体育俱乐部；（6）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
备案管理	实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。非敏感类项目，是指不涉及敏感国家和地区且不涉及敏感行业的项目。
	非敏感类项目（中央管理企业）	中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）境外投资非敏感类项目，备案机关是国家发展改革委
	非敏感类项目（地方企业）	投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委。
	非敏感类项目（地方企业）	投资主体是地方企业，且中方投资额 3 亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。
告知管理	大额非敏感类项目	企业通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目（中方投资额 3 亿美元及以上的非敏感类项目）的，应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。

实务过程中，拟上市企业在发改部门办理境外投资手续时，时常会面临需要准备哪些资料的问题，根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），拟上市企业根据其境外投资项目的不同类别，分别向发改委或发改部门提交材料进行办理，具体要求如下：

项目情形

备案流程及所需资料

核准管理类项目

1．实行核准管理的项目，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向核准机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。

2．项目申请报告应当包括以下内容：（1）投资主体情况；（2）项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等；（3）项目对我国国家利益和国家安全的影响分析；（4）投资主体关于项目真实性的声明。项目申请报告的通用文本以及应当附具的文件清单由国家发展改革委发布。

3. 项目申请报告可以由投资主体自行编写，也可以由投资主体自主委托具有相关经验和能力的中介服务机构编写。

备案管理类项目

1.实行备案管理的项目，投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中，投资主体是中央管理企业的，由其集团公司或总公司向备案机关提交；投资主体是地方企业的，由其直接向备案机关提交。

2.项目备案表格式文本及附件清单由国家发展改革委发布。

注：除上述《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）规定的文件外，各地商务部门会在其官网公布具体办理境外投资备案或核准手续需要的文件清单以及内容要求。

笔者提示，在拟上市企业完成发改部门的境外投资备案或核准手续后，根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）规定，发生下列情形之一的，企业应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请：（1）投资主体增加或减少；（2）投资地点发生重大变化；（3）主要内容和规模发生重大变化；（4）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；（5）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。此外，境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，企业应当在有关情况发生之日起 5 个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。

实务过程中，若境内企业未根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）的规定向发改部门申请办理境外投资备案或核准或履行告知义务，将面临的法律风险包括：（1）外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务；（2）由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；（3）构成犯罪的，依法追究刑事责任等法律风险。

此外，在企业融资、上市及资本运作过程中，若拟上市企业存在未按规定向发改部门申请办理境外投资备案或核准，将会对企业融资、上市及资本运作产生一定的不利影响。例如，优利德（股票代码688628）在科创板上市审核过程中，上交所关注到优利德2013年设立香港优利德时未办理发改委核准手续，并要求其说明香港优利德未履行发改核准程序面临的法律风险，必要时进行风险提示和重大事项提示。

（三）外管部门对境外投资的监管

外管部门亦是企业境外投资主管部门之一，主要监管资金出境并审核资金出境手续。笔者梳理了，外管部门有关企业境外投资的主要监管规定主要如下：

序号	法规名称	实施日期	主要内容简介
1	《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》（国务院令第532号）	2008.08.05	该办法共8章54条，主要包括总则、经常项目外汇管理、资本项目外汇管理、金融机构外汇业务管理、人民币汇率和外汇市场管理、监督管理、法律责任、附则。该办法明确境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。
2	《关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发〔2009〕30号）	2009.08.01	该规定共5章26条，主要包括总则、境外直接投资外汇登记和资金汇出、境外直接投资前期费用汇出、境外直接投资项下资金汇入及结算、附则。该规定扩大境外直接投资外汇资金来源、将境外直接投资外汇资金来源的审核方式由事前审查改为事后登记、将外汇局对境内机构境外投资资金汇出的管理由以往的核准制调整为登记制，明确了境外投资企业利润以及减资、转股、清算等资本变动所得留存境外或汇回境内的处置方式和管理原则等。
3	《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）	2014.06.01	该规定共5章33条，主要包括总则、内保外贷、外保内贷、物权担保的外汇管理、附则。该规定取消或大幅度缩小跨境担保的数量控制范围和登记范围、合理界定跨境担保的外汇管理范围和监管责任边界、从事前审批转向事后监管等。
4	《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）	2015.06.01	该通知明确取消境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项，改由银行按照通知规定直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。
5	《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）	2017.01.26	该通知加强境外直接投资真实性、合规性审核。境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除应按规定提交相关审核材料外，还应向银行说明投资资金来源与资金用途（使用计划）情况，提供董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。银行按照展业原则加强真实性、合规性审核。

根据上述规定，境内企业境外直接投资在完成发改部门和商务部门的事前核准/备案程序之后，可凭完成该等核准/备案程序的书面凭证向外管部门授权的银行办理外汇登记并换汇出境，外管部门主要通过银行对企业境外直接投资外汇登记实施间接监管。

境外直接投资外汇登记是境内企业办理后续直接投资外汇业务的前提，境内企业应先到注册地银行办理相关直接投资外汇登记手续，并领取业务登记凭证（加盖银行业务专用章），作为办理直接投资项下账户开立和资金汇兑等后续业务的依据。若境内企业为境外企业提供融资或担保，则需要根据外汇管理规定履行境外放款、跨境担保外汇登记。此外，根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）规定，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

笔者提示，在拟上市企业完成外管部门要求的境外直接投资外汇登记后，根据《关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发〔2009〕30号）规定，境内机构应在如下情况发生之日起60天内，持境外直接投资外汇登记证、境外直接投资主管部门的核准或者备案文件及相关真实性证明材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记、变更或备案手续：（1）境内机构将其境外直接投资所得利润以及其所投资境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入留存境外，用于设立、并购或参股未登记的境外企业的，应就上述直接投资活动办理境外直接投资外汇登记手续；（2）已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况，境内机构应就上述变更情况办理境外直接投资外汇登记变更手续；（3）已登记境外企业发生长期股权或债权投资、对外担保等不涉及资本变动的重大事项的，境内机构应就上述重大事项办理境外直接投资外汇备案手续。此外，境内机构持有的境外企业股权因转股、破产、解散、清算、经营期满等原因注销的，境内机构应在取得境外直接投资主管部门相关证明材料之日起60天内，凭相关材料到所在地外汇局办理注销境外直接投资外汇登记手续。

实务过程中，若境内企业未按规定向外管部门办理境外直接投资外汇登记、变更或备案手续，将面临的法律风险包括：（1）由外汇管理机关责令改正，给予警告，可以处30万元以下的罚款；（2）构成犯罪的，依法追究刑事责任等法律风险。

此外，在企业融资、上市及资本运作过程中，若拟上市企业存在未按规定向外管部门办理境外直接投资外汇登记，将会对企业融资、上市及资本运作产生一定的不利影响。例如，帝奥微（688381）在上交所科创板上市过程中，上交所关注到其未在直接收购香港帝奥微后向所在地外汇局办理外汇登记手续等方面瑕疵，并要求帝奥微及其证券服务机构对其前期未办理外汇登记手续的情况下的资金出境流转情况以及是否符合相关外汇监管规定等事项进行全面核查。

二、结语

拟上市企业出海进行业务拓展的每一步都需要关注并考虑该等行为在后续上市审核过程中的影响，合规出海是拟上市企业出海前必须树立的重要意识。设立境外子公司或许是拟上市企业境外开展业务的第一步，境外子公司设立程序的合法合规性关乎后续业务经营和资金出入境能否顺利实现，笔者提示拟上市企业务必在出海的过程中应结合自身出海规划，做好境外子公司设立的合规手续。

参考文献：

[1]《2024：中国本土跨国公司元年》，作者：吴晨，载经济观察报，2024年2月15日，网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1790924653668807897&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2024年9月1日

[2]《汉坤企业出海系列：法律视角下的“出海”（三）— 出海有关的几个热门中国法律问题（下）》，作者：李朝应、肖园艳，载汉坤律师事务所公众号，2024年7月4日，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/M1WuMIonWtrZ-k2akfrNfw，最后访问时间：2024年9月1日